Les marchés couverts par l’accord

En principe, les dispositions de l’accord s’appliquent aux marchés pour des marchandises et services passés par certaines entités publiques de chaque partie et dont la valeur est supérieure à un des seuils spécifiés dans ses annexes.

Entités contractantes

L’accord détermine avec précision les entités de l’administration centrale dont les marchés sont couverts par ses dispositions. Le texte dresse ainsi la liste des entités publiques concernées pour chaque État membre de l’Union européenne et pour chaque pays du Mercosur.

Concernant ces derniers, le traité distingue également entre les entités de l’administration centrale et les entités des gouvernements sous-centraux. Les entités des gouvernements sous-centraux permettent en particulier d’inclure des entités publiques des États fédérés du Brésil.

Valeur du marché

Pour fixer la valeur des marchés couverts, l’accord distingue entre les marchandises et services autres que les services de construction d’une part, et les services de construction et les concessions de travaux de l’autre. Le montant des seuils est déterminé en droits de tirage spéciaux (DTS).

L’accord prévoit ainsi des seuils différents entre les entités contractantes de l’Union européenne et chacun des pays du Mercosur. Il prévoit aussi des seuils différents en fonction du type d’entité concernée (entités de l’administration centrale ou entités des gouvernements sous-centraux).

Pour les entités de l’Union européenne, les seuils fixés sont de :

• 130.000 DTS concernant les marchandises et services autres que les services de construction ;
• 5.000.000 DTS concernant les services de construction et les concessions de travaux.

Pour les pays du Mercosur, une baisse graduelle du seuil minimal est en général prévue et doit intervenir à échéances fixes en fonction du nombre d’années écoulées depuis l’entrée en vigueur de l’accord.

Exclusions

Tout d’abord, l’accord exclut explicitement plusieurs marchés de son champ d’application. C’est notamment le cas des marchés concernant l’acquisition ou la location de biens immeubles et des marchés passés dans le but de fournir une assistance internationale.

Par ailleurs, chaque partie, tant au sein de l’UE que du Mercosur, a exclu plusieurs services ou marchandises du champ d’application de l’accord. Par conséquent, la détermination des marchés et services couverts par les dispositions du traité implique un examen minutieux des annexes du texte pour éviter toute erreur.

Enfin, l’accord prévoit explicitement que les parties peuvent prendre des mesures nécessaires à la protection des intérêts essentiels de leur sécurité, se rapportant aux marchés d’armes, de munitions, de produits de défense ou de matériels de guerre. Plus généralement, ces mesures peuvent s’appliquer à tout marché indispensable à la sécurité nationale ou aux fins de la défense nationale ou nécessaires à la protection de la propriété intellectuelle.

Principe de non-discrimination

Dans le cadre des marchés couverts par l’accord, chaque partie s’engage à accorder aux biens, services et fournisseurs de l’autre partie un traitement au moins équivalent à celui réservé à ses propres opérateurs économiques. Ce principe s’applique tant au niveau des États qu’à celui de leurs entités contractantes, et vise à garantir un accès réciproque, immédiat et sans condition aux marchés couverts.

L’accord prohibe également toute discrimination fondée sur l’origine étrangère du capital ou des biens et services proposés. Ainsi, un fournisseur localement établi ne peut être traité moins favorablement en raison d’un contrôle ou d’une participation étrangère provenant de l’autre partie. De même, aucune distinction ne peut être opérée au motif que les produits ou services offerts dans le cadre d’un marché public sont originaires de l’autre partie contractante.

Ces dispositions constituent la principale évolution apportée par l’accord. En effet, la législation de plusieurs des États membres du Mercosur impose une préférence aux opérateurs et produits nationaux créant par conséquent un désavantage évident pour les opérateurs extérieurs. Ce changement constitue donc une opportunité majeure pour les entreprises européennes, les marchés publics brésiliens au niveau fédéral représentant à eux seuls 8 milliards d’euros.

Interdiction d’imposer des « compensations »

Dans le cadre des marchés publics, les compensations ou « offsets » prennent souvent la forme d’obligation de sous-traiter une partie du marché à des entreprises locales, ou d’acheter un certain pourcentage de marchandises auprès d’opérateurs locaux.

Les dispositions du traité interdisent ainsi aux différentes parties d’imposer ce type de compensation. Cependant, cette règle souffre également plusieurs exceptions. L’Argentine peut notamment demander tout type de compensation allant jusqu’à 50% de la valeur du marché. Pour sa part, le Brésil peut imposer toute compensation.

Règles procédurales communes

Le texte prévoit enfin une harmonisation minimale des règles de passation des marchés. Il prévoit tout d’abord des principes communs à propos des conditions de participation. Il dispose en particulier que les conditions de participation prévues par une entité contractante doivent être limitées à ce qui est strictement indispensable pour garantir qu'un fournisseur ait les capacités juridiques et financières et les compétences commerciales et techniques pour se charger du marché concerné.

Concernant les appels d’offres, l’accord prévoit les conditions dans lesquelles les parties peuvent recourir à un appel d’offres limité. S’agissant des documents d’appel d’offres, l’accord dresse une liste des éléments qui doivent y figurer et dans quelles conditions l’entité contractante doit communiquer les modifications desdits documents d’appel d’offres.

Enfin, le texte traite de la transparence des renseignements relatifs aux marchés. À l’issue de l’attribution d’un marché public, l’entité contractante informe rapidement les candidats des décisions prises et, sur demande, leur communique les motifs du rejet ainsi que les caractéristiques de l’offre retenue. Elle publie ensuite un avis d’attribution mentionnant les principales informations relatives au marché (objet, attributaire, valeur, date et procédure utilisée).

Conclusion

En ouvrant progressivement les marchés publics des deux blocs à la concurrence réciproque, l’accord UE–Mercosur offre de réelles opportunités pour les opérateurs européens. Cependant, il s’accompagne d’un encadrement juridique complexe. Les opérateurs devront ainsi procéder à une analyse fine de son champ d’application afin de déterminer quels marchés sont couverts par l’accord et les implications de chacun d’entre eux.

Philippe de Richoufftz, Associé

Charles Umbach-Bascone, Avocat Collaborateur

Comme nous l’avons vu dans un précédent article, l’accord intérimaire entre l’Union européenne et le Mercosur, prévoit un chapitre entier sur les modalités d’ouverture des marchés publics entre les deux blocs. Cependant, les dispositions varient considérablement pour chacun des États du Mercosur. Pour les entreprises européennes souhaitant répondre à des appels d’offres en Argentine, l’enjeu est donc de déterminer, marché par marché, si elles peuvent bénéficier des règles prévues par l’accord.

Les marchés publics argentins couverts par l’accord

Pour déterminer quels marchés sont couverts par l’accord, le texte fixe des seuils minimums de valeur des marchés envisagés au-dessus desquels l’accord s’applique. Le traité détermine ensuite avec précision quelles entités adjudicatrices sont concernées. Enfin, l’accord permet d’exclure certains types de biens et services du champ d’application des dispositions relatives aux marchés publics.

Entités contractantes

L’Argentine est un État fédéral mais seuls les marchés passés par les entités de l’administration centrale sont concernés pour l’instant. Le texte dresse ainsi la liste précise des ministères, entités décentralisées et organismes de sécurité sociale couverts par l’accord.

Concernant les entités des provinces, l’Argentine doit mener des consultations avec chacun des gouvernements provinciaux afin de les intégrer à l’accord. L’Argentine doit mener ces consultations dans les deux ans à compter de l’entrée en vigueur de l’accord.

Si l’Argentine parvient à un accord avec les gouvernements de provinces générant au moins 65% du PIB du pays, la couverture sera jugée satisfaisante et devrait entraîner un élargissement des entités contractantes de l’Union européenne couvertes par le traité.

Valeur du marché

L’accord ne s’applique qu’aux marchés dont la valeur est supérieure ou égale à un certain seuil calculé en droits de tirage spéciaux (DTS). Pour l’Argentine, les seuils prévus par l’accord sont plus élevés que ceux prévus pour les entités des pays de l’Union européenne. Toutefois, ces seuils doivent baisser au fur et à mesure jusqu’à atteindre un montant similaire.

Ainsi, pour les marchés de fourniture de marchandises et de services passés par des entités argentines, les seuils sont fixés de la manière suivante :

• 800.000 DTS de la date d’entrée en vigueur de l’accord jusqu’à la fin de la 5^ème année suivant la date d’entrée en vigueur ;
• 500.000 DTS à compter de la 6^ème année jusqu’à la fin de la 10^ème année suivant la date d’entrée en vigueur ;
• 300.000 DTS à compter de la 11^ème année jusqu’à la fin de la 15^ème année suivant la date d’entrée en vigueur ;
• 130.000 DTS à compter de la 16^ème année suivant la date d’entrée en vigueur.

Pour les marchés de services de construction, les seuils sont pour leur part fixés de la manière suivante :

• 8.000.000 DTS à compter de la date d’entrée en vigueur de l’accord jusqu’à la fin de la 5^ème année suivant la date d’entrée en vigueur ;
• 5.000.000 DTS à partir de la 6^ème année suivant la date d’entrée en vigueur de l’accord.

Exclusions

L’Argentine profite non seulement des exclusions générales prévues par l’accord (acquisition ou location de biens immeubles, marchés passés dans le but de fournir une assistance internationale etc.) mais également d’exclusions propres.

En effet, la lecture des annexes de l’accord montre que l’Argentine a exclu explicitement la fourniture de certains biens de son champ d’application. C’est le cas par exemple de certains livres, papiers et cartons. Concernant les marchés de services, l’Argentine dresse la liste précise des services qui sont concernés par l’accord. On y retrouve des services informatiques, services de communication ou encore certains services environnementaux.

Exclusion encore plus importante, l’annexe 12-B-7 prévoit que le chapitre 12 de l’accord sur les marchés publics "ne s’applique pas aux concessions de services". Par conséquent, les entreprises européennes ne pourront pas invoquer le bénéfice des dispositions de l’accord, et en particulier de l’égalité de traitement prévue par le texte, pour les marchés de concession de service.

Principe de non-discrimination

Comme les autres signataires, l’Argentine est tenue à un principe de non-discrimination. Par conséquent, l’Argentine s’engage, pour les marchés couverts par l’accord à accorder aux biens, services et fournisseurs des pays de l’UE un traitement au moins équivalent à celui réservé à ses propres opérateurs économiques.

L’accord prohibe également toute discrimination à l’égard d’un fournisseur établi localement fondée sur l’origine étrangère du capital ou des biens et services proposés. Cependant, l’Argentine et l’Union européenne ont élargi cette règle au-delà de ce qui était initialement prévu lors des négociations.

Fournisseurs établis localement

En effet, une note de bas de page dans le texte du traité étend cette règle à tous les marchés, y compris ceux qui ne sont pas couverts par l’accord. Ainsi, une entreprise de l’UE établie en Argentine doit pouvoir participer à égalité de traitement à tous les marchés publics argentins, sans condition de valeur du marché et qu’importe l’entité contractante à l’origine du marché.

Si cette extension doit permettre un accès large aux marchés publics argentins aux fournisseurs de l’UE établis en Argentine, il reste à déterminer sous quelles conditions un fournisseur est considéré comme établi localement.

La note de bas de page mentionne les "personnes morales établies en Argentine". En droit argentin, ce sont les articles 118 à 124 de la Loi N° 19.550 Ley general de sociedadesqui traitent de l’établissement de sociétés étrangères en Argentine. En pratique, une analyse au cas par cas sera nécessaire afin de déterminer si la structure locale d’un opérateur européen répond aux conditions d’établissement exigées par le droit argentin et par l’accord.

Règles concernant les "compensations"

Dans le cadre des marchés publics, les compensations ou "offsets" prennent souvent la forme d’obligation de sous-traiter une partie du marché à des entreprises locales, ou d’acheter un certain pourcentage de marchandises auprès d’opérateurs locaux.

L’accord UE-Mercosur interdit en principe aux signataires d’imposer de telles compensations mais les États du Mercosur ont négocié d’importantes exceptions. C’est le cas de l’Argentine qui pourra imposer des compensations allant jusqu’à 50% de la valeur du marché. Ce pourcentage doit baisser à certaines échéances fixées par l’accord jusqu’à atteindre 20% à partir de la 16^ème année suivant sa date d’entrée en vigueur.

Conclusion

En pratique, l’accord ouvre progressivement les marchés publics argentins aux opérateurs européens, mais cette ouverture demeure encadrée par des seuils élevés, une couverture institutionnelle initialement limitée au niveau fédéral et plusieurs exclusions substantielles. Les entreprises de l’Union européenne souhaitant se positionner sur ces marchés auront donc intérêt à vérifier, en amont de chaque procédure, si le marché concerné entre effectivement dans le champ de l’accord.